Бележки по новия ЗОП - основания за отстраняване

В Държавен вестник, бр. 13/2016 г., от беше обнародван новият Закон за обществените поръчки, който ще влезе в сила на 15.04.2016 г.

В няколко поста ще изложа кратки бележки върху някои от текстовете.


Глава седма.
ИЗИСКВАНИЯ КЪМ КАНДИДАТИТЕ И УЧАСТНИЦИТЕ
Раздел I.
Лично състояние на кандидатите и участниците

Както и досега, законът предвижда две категории основания, свързани с допустимостта на кандидатите и участниците – задължителни и факултативни (по избор на възложителя).

Прави впечатление, че основанията не са категорични и безусловни. Въвеждат се редица хипотези, при които те или не се прилагат, или не се третират като пречка за участие. Това дава възможност и на кандидати/участници, за които са налице основания за отстраняване, да подадат оферта и да не бъдат отстранени.
Дава се право на възложителя да преценява и мотивирано да приема/отхвърля широк кръг обстоятелства, което е предпоставка за процедури по обжалване.
Ако възложителят реши да отстрани участник/кандидат, то възложителят е този, който трябва да осигури доказателствата, удостоверяващи основанието за отстраняване, което ще сведе отстраняванията до минимум.

Основанията за отстраняване се прилагат изцяло по отношение на всеки участник в обединение, подизпълнител или трето лице, чиито ресурси кандидатът/участникът възнамерява да използва. Наличието на основания за отстраняване при член на обединение е основание за отстраняване на цялото обединение. Наличието на основание за отстраняване при подизпълнител или трето лице е основание за замяна на този подизпълнител или трето лице.

Новост е въвеждането на Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), чрез който кандидатите ще декларират липсата на основания за отстраняване и съответствието си с всички критерии за подбор (правоспособност, икономическо и финансово състояние, технически и професионални възможности). Идеята е на етап разглеждане на оферта кандидатът/участникът да не представя никакви други придружаващи документи (в т.ч. отделни декларации, удостоверения, сертификати, договор за обединение, други договори, ГФО и пр.). По изключение, Възложителят ще има право да изисква документи, удостоверяващи декларираните в ЕЕДОП обстоятелства, ако мотивирано заключи, че това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата.

Доказателства за всички обстоятелства ще представя само избраният за изпълнител преди подписване на договор. Първоначално ЕЕДОП ще може да се представя на хартиен носител. След 1.4.2018 г. ЕЕДОП ще се подава само в електронен формат (ЗОП предвижда от 1.7.2017 г. цялата оферта да се подава само по електронен път чрез единна национална уеб-базирана платформа).
Отделен ЕЕДОП ще се представя за всеки участник в обединение, подизпълнител или трето лице, чиито ресурси кандидатът/участникът възнамерява да използва.
За информация, стандартният образец на ЕЕДОП може да се свали от тук.

Новите основавния за отстраняване ще рефлектират директно и върху процедурите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ЗУСЕСИФ и изпълнението на ДБФП. Чл. 25, ал. 2 ЗУСЕСИФ казва, че не може да бъде бенефициент лице, за което са налице основания за отстраняване по ЗОП. Чл. 53, ал. 2 ЗУСЕСИФ забранява на бенефициентите да определят за изпълнител лице, за което са налице основания за отстраняване по ЗОП. Ще възникнат редица практически проблеми при прилагане на различните хипотези и изключения, доказване на надеждност и пр. И ако ДОПК задължава органите по приходите да издават служебно удостоверения на възложители по ЗОП, то такава възможност не е предвидена за възложители по ЗУСЕСИФ.

Законов текст	Бележки
Глава седма. ИЗИСКВАНИЯ КЪМ КАНДИДАТИТЕ И УЧАСТНИЦИТЕ Раздел I. Лично състояние на кандидатите и участниците
Основания за задължително отстраняване Чл. 54. (1) Възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато: 1. е осъден с влязла в сила присъда, освен ако е реабилитиран, за престъпление по чл. 108а, чл. 159а - 159г, чл. 172, чл. 192а, чл. 194 - 217, чл. 219 - 252, чл. 253 - 260, чл. 301 - 307, чл. 321, 321а и чл. 352 - 353е от Наказателния кодекс; 2. е осъден с влязла в сила присъда, освен ако е реабилитиран, за престъпление, аналогично на тези по т. 1, в друга държава членка или трета страна; 3. има задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и лихвите по тях, към държавата или към общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника, или аналогични задължения, установени с акт на компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, освен ако е допуснато разсрочване, отсрочване или обезпечение на задълженията или задължението е по акт, който не е влязъл в сила; 4. е налице неравнопоставеност в случаите по чл. 44, ал. 5; 5. е установено, че: а) е представил документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор; б) не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор; 6. е установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение, че при изпълнение на договор за обществена поръчка е нарушил чл. 118, чл. 128, чл. 245 и чл. 301 - 305 от Кодекса на труда или аналогични задължения, установени с акт на компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен; 7. е налице конфликт на интереси, който не може да бъде отстранен. (2) Основанията по ал. 1, т. 1, 2 и 7 се отнасят за лицата, които представляват участника или кандидата, членовете на управителни и надзорни органи и за други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от тези органи. (3) Алинея 1, т. 3 не се прилага, когато: 1. се налага да се защитят особено важни държавни или обществени интереси; 2. размерът на неплатените дължими данъци или социалноосигурителни вноски е не повече от 1 на сто от сумата на годишния общ оборот за последната приключена финансова година.	-запазва се досегашното задължително основание за отстраняване, свързано с осъждане на определени физически лица при кандидата/участника за определени престъпления по НК, респективно – за аналогични престъпления, ако осъждането е станало в държава, различна от България; -разширен е кръгът на престъпленията. В допълнение на познатите от досегашния закон, следва да се декларира липса на осъждане по чл. 159а-159г – трафик на хора; чл. 172 – престъпления против трудовите права на гражданите; чл. 192а – наемане на работа на малолетни и непълнолетни; чл. 352-353е – престъпления срещу околната среда; -наличието на задължения за данъци и осигурителни вноски не е безусловно основание за отстраняване – вж. ал. 3; уточнено е, че се декларира липса на задължения към две общини – тази по седалището на участника и тази по седалището на възложителя; стои въпросът дали при участник – чуждестранно лице, ще се декларира липса на задължения към общината по седалището на възложителя; - въвеждат се нови основания по ал. 1, т. 4-7 - по арг. от чл. 57, ал. 3, т. 2, т. 5 има предвид предходни обществени поръчки -посочените в т. 6 текстове от КТ касаят нарушения, свързани с: едностранно изменение на трудовото правоотношение; задължение за начисляване, изплащане и гарантиране изплащането на трудовото възнаграждение; специална закрила на малолетните и непълнолетните; -"Конфликт на интереси" е налице, когато възложителят, негови служители или наети от него лица извън неговата структура, които участват в подготовката или възлагането на обществената поръчка или могат да повлияят на резултата от нея, имат интерес, който може да води до облага по смисъла на чл. 2, ал. 3 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси и за който би могло да се приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с възлагането на обществената поръчка. - изглежда разширен кръгът на физическите лица, за които ще се декларира, респективно – доказва, липса на обстоятелства по ал. 1, т. 1, 2 и 7 – законът говори за „лицата, които представляват участника“, като това може да включва както представителство по закон, така и по пълномощие; „други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения" от управителните и надзорни органи, могат да бъдат едноличния собственик, съдружници, министърът/органът, който упражнява правата на едноличния собственик в търговските дружества с държавно участие и др. Явно ще зависи от учредителните документи на всеки участник. Вероятно ще възникнат проблеми при университетите и научните институти. Ал. 2 не уточнява, че става въпрос за физически лица, но само такива могат да бъдат осъждани за престъпления по българския НК. Не е уточнено кои са лицата, когато в управителните и надзорни органи на участника/кандидата участват юридически лица. - "Годишен общ оборот" е сумата от нетните приходи от продажби.
Основания за незадължително отстраняване Чл. 55. (1) Възложителят може да отстрани от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, за когото е налице някое от следните обстоятелства: 1. обявен е в несъстоятелност или е в производство по несъстоятелност, или е в процедура по ликвидация, или е сключил извънсъдебно споразумение с кредиторите си по смисъла на чл. 740 от Търговския закон, или е преустановил дейността си, а в случай че кандидатът или участникът е чуждестранно лице - се намира в подобно положение, произтичащо от сходна процедура, съгласно законодателството на държавата, в която е установен; 2. лишен е от правото да упражнява определена професия или дейност съгласно законодателството на държавата, в която е извършено деянието; 3. сключил е споразумение с други лица с цел нарушаване на конкуренцията, когато нарушението е установено с акт на компетентен орган; 4. доказано е, че е виновен за неизпълнение на договор за обществена поръчка или на договор за концесия за строителство или за услуга, довело до предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, с изключение на случаите, когато неизпълнението засяга по-малко от 50 на сто от стойността или обема на договора; 5. опитал е да: а) повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация, или б) получи информация, която може да му даде неоснователно предимство в процедурата за възлагане на обществена поръчка. (2) Възложителят посочва обстоятелствата по ал. 1 в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата или поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9 и 13 - в поканата за участие в преговори. (3) Основанията по ал. 1, т. 5 се отнасят за лицата, които представляват участника или кандидата, членовете на управителни и надзорни органи и за други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от тези органи. (4) Когато възложителят е поставил изискване за липса на обстоятелства по ал. 1, т. 1, той има право да не отстрани от процедурата кандидат или участник на посоченото основание, ако се докаже, че същият не е преустановил дейността си и е в състояние да изпълни поръчката съгласно приложимите национални правила за продължаване на стопанската дейност в държавата, в която е установен. Тази възможност се посочва в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9 и 13 - в решението за откриване. (5) При поставяне на изискванията за липса на обстоятелства по ал. 1 възложителят взема предвид предмета и обема на обществената поръчка.	-обявяването в несъстоятелност и производството по ликвидация стават факултативни основания за отстраняване. -дори да предвиди основание за отстраняване по т. 1, възложителят ще може да го прилага избирателно съгласно ал. 4. Това обаче ще изисква мотивирано решение и достатъчно доказателства, т.е. ще има поле за оспорване. -обстоятелствата по т. 3-5 също се доказват с влязъл в сила акт на компетентен орган
Мерки за доказване на надеждност Чл. 56. (1) Кандидат или участник, за когото са налице основания по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване. За тази цел кандидатът или участникът може да докаже, че: 1. е погасил задълженията си по чл. 54, ал. 1, т. 3, включително начислените лихви и/или глоби или че те са разсрочени, отсрочени или обезпечени; 2. е платил или е в процес на изплащане на дължимо обезщетение за всички вреди, настъпили в резултат от извършеното от него престъпление или нарушение; 3. е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата, като активно е съдействал на компетентните органи, и е изпълнил конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения. (2) Възложителят преценява предприетите от кандидата или участника мерки, като отчита тежестта и конкретните обстоятелства, свързани с престъплението или нарушението. (3) В случай че предприетите от кандидата или участника мерки са достатъчни, за да се гарантира неговата надеждност, възложителят не го отстранява от процедурата. (4) Мотивите за приемане или отхвърляне на предприетите по ал. 1 мерки и представените доказателства се посочват в решението за предварителен подбор, съответно в решението за класиране или прекратяване на процедурата, в зависимост от вида и етапа, на който се намира процедурата. (5) Кандидат или участник, който с влязла в сила присъда или друг акт съгласно законодателството на държавата, в която е произнесена присъдата или е издаден актът, е лишен от правото да участва в процедури за обществени поръчки или концесии, няма право да използва предвидената в ал. 1 възможност за времето, определено с присъдата или акта.	Мерките за доказване на надеждност са принципно ново положение, което дава възможност кандидати/участници, респективно - изпълнители на обществени поръчки да бъдат лица, за които са налице основания за отстраняване. Неясни са доказателствените средства, които участникът трябва да използва, особено по ал. 1, т. 3 – с какъв документ би доказал, че е съдействал активно на компетентните органи; в каква степен и детайлност трябва да доказва предприетите организационни и кадрови мерки?! Преценката дали да приеме доказателствата е на възложителя. Струва ми се прекалено на възложителя да възлага отговорността да прецени тежестта на конкретните обстоятелства, свързани с престъплението. Решението му ще бъде въпрос на оперативна самостоятелност, но дали е отчел тежестта и обстоятелствата, и доколко добре е мотивирал гаранциите за надеждност ще бъде предмет на множество жалби.
Прилагане на основанията за отстраняване Чл. 57. (1) Възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, възникнали преди или по време на процедурата. (2) Алинея 1 се прилага и когато кандидат или участник в процедурата е обединение от физически и/или юридически лица и за член на обединението е налице някое от основанията за отстраняване. (3) Основанията за отстраняване се прилагат до изтичане на следните срокове: 1. пет години от влизането в сила на присъдата - по отношение на обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 1 и 2, освен ако в присъдата е посочен друг срок; 2. три години от датата на настъпване на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "а" и т. 6 и чл. 55, ал. 1, т. 2 - 5, освен ако в акта, с който е установено обстоятелството, е посочен друг срок. (4) Стопанските субекти, за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 и 5, се включват в списък, който има информативен характер. (5) В случай на отстраняване по чл. 54 и 55 възложителят трябва да осигури доказателства за наличие на основания за отстраняване.	Как възложителят ще се снабди с присъдата или съответния акт? Формално и досега съществува списък на изпълнители с нарушения, но е празен.
Доказване липсата на основания за отстраняване Чл. 58. (1) За доказване на липсата на основания за отстраняване участникът, избран за изпълнител, представя: 1. за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 - свидетелство за съдимост; 2. за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 - удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника; 3. за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 - удостоверение от органите на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда"; 4. за обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1 - удостоверение, издадено от Агенцията по вписванията. (2) Когато в удостоверението по ал. 1, т. 3 се съдържа информация за влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение за нарушение по чл. 54, ал. 1, т. 6, участникът представя декларация, че нарушението не е извършено при изпълнение на договор за обществена поръчка. (3) Когато участникът, избран за изпълнител, е чуждестранно лице, той представя съответния документ по ал. 1, издаден от компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен. (4) В случаите по ал. 3, когато в съответната държава не се издават документи за посочените обстоятелства или когато документите не включват всички обстоятелства, участникът представя декларация, ако такава декларация има правно значение съгласно законодателството на съответната държава. (5) Когато декларацията няма правно значение, участникът представя официално заявление, направено пред компетентен орган в съответната държава. (6) Възложителят няма право да изисква представянето на документите по ал. 1, когато обстоятелствата в тях са достъпни чрез публичен безплатен регистър или информацията или достъпът до нея се предоставя от компетентния орган на възложителя по служебен път.	Доказателства представя само избраният за изпълнител. Въвеждат се нови доказателства – удостоверение от органите на ИА „Главна инспекция по труда“. Стои въпросът дали при изпълнител – чуждестранно лице, ще се доказва, липса на задължения към общината по седалището на възложителя. Във вр. с ал. 6 приложение ще намерят следните разпоредби: ДОПК, чл. 87, ал. 10 - В 5-дневен срок от получаване на искане от възложител по чл. 5 от Закона за обществените поръчки или от лице, което организира процедура за възлагане на обществена поръчка по Закона за обществените поръчки, органът по приходите предоставя информация за наличието или липсата на задължения на лицето, с изключение на задължения по невлезли в сила актове, както и разсрочени, отсрочени или обезпечени задължения. Националната агенция за приходите може да предоставя на възложителите достъп по електронен път до информация за наличието или липсата на задължения на лицата. ЗТР, чл. 23, ал. 6 - Ако е посочен идентификационен код, съдът, държавните органи, органите на местното самоуправление и местната администрация и лицата, на които е възложено упражняването на публична функция, организации, предоставящи обществени услуги, включително банките нямат право да изискват доказването на обстоятелства, вписани в търговския регистър, и представянето на актове, обявени в търговския регистър. Забраната се прилага и за възложителите по чл. 5 от Закона за обществените поръчки, които са извън тези, изброени в изречение първо.

Прочети още

ВАС отмени окончателно високите такси за жалби по ЗОП

С Решение № 2261/29.2.2016 г. по адм. д. № 10528/2015 г. петчленен състав на ВАС потвърди Решение №7842/29.06.2015г., постановено по адм. д. № 9748/2014 г. от Върховния административен съд, тричленен състав на Второ отделение, с което беше отменено Постановление на Министерския съвет № 196 от 10 юли 2014 г. за одобряване Тарифа за таксите, които се събират в производствата по глава единадесета от Закона за обществените поръчки пред Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд (обн. ДВ, бр. 58/15 юли 2014 г., в сила от 15 юли 2014 г.).

На осн. чл. 194 АПК Решението влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник - 18.03.2016 г. (ДВ, бр. 21/18.3.2016)

След тази дата и до приемането на нова тарифа следва да се прилага Тарифата за таксите, събирани от КЗК, приета с ПМС № 180 от 10.08.1998 г., в редакцията й до 15.07.2014 г.:

за жалба по чл. 120, ал. 1 във връзка с чл. 122к, ал. 1 от ЗОП - 600 лв.;

за жалба по чл. 120, ал. 1 във връзка с чл. 14, ал. 1 от ЗОП - 850 лв.;

за жалба по чл. 120, ал. 1 във връзка с чл. 45а от ЗОП - 1700 лв..

На осн. §26 от ПЗР на новия Закон за обществените поръчки (ДВ, бр. 13/2016 г.), Министерски съвет следва да приеме нова Тарифа в срок до 15.04.2016 г.


В ДВ, бр. 28/08.04.2016 г. е обнародвано ПМС № 73/5.04.2016 г. за приемане на нормативни актове на Министерския съвет, с което са приети новия Правилник за прилагане на ЗОП (в сила от 15.4.2016 г.) и

ТАРИФА

за таксите, които се събират за производствата по глава двадесет и седма от Закона за обществените поръчки пред Комисията за защита на конкуренцията и пред Върховния административен съд

Чл. 1. За производството по жалби пред Комисията за защита на конкуренцията се събира такса, определена върху посочената от възложителя прогнозна стойност на обществената поръчка, съответно върху посочената прогнозна стойност на обособената позиция, както следва:
1. за поръчки на стойност до 1 000 000 лв. – 850 лв.;
2. за поръчки на стойност от 1 000 000 до 5 000 000 лв. – 1700 лв.;
3. за поръчки на стойност над 5 000 000 лв. – 4500 лв.
Чл. 2. (1) За касационното производство пред Върховния административен съд се събира пропорционална такса в половин размер на таксите по чл. 1.
(2) За производствата по частни жалби пред Върховния административен съд, образувани по реда на Закона за обществените поръчки, се събира пропорционална такса в размер 10 на сто от внесените или дължимите такси по чл. 1 и по ал. 1, но не по-малко от 100 лв.

ПРЕХОДНИ И ЗАКЛЮЧИТЕЛНИ РАЗПОРЕДБИ

§ 1. За жалби, подадени след 15 април 2016 г., по процедури, които са открити преди тази дата, размерът на таксата се определя въз основа на информация за прогнозната стойност на поръчката, посочена в обявлението или представена от възложителя.
§ 2. По висящите производства пред Комисията за защита на конкуренцията и пред Върховния административен съд, по които са събрани държавни такси, допълнителни такси не се събират.
§ 3. Тарифата се одобрява на основание чл. 220, ал. 1 от Закона за обществените поръчки.



















 .

Прочети още