Решение на СЕС относно финансовите корекции

В края на май 2014 г. в Съда на европейския съюз постъпиха преюдициални запитвания, които целят изясняване на правната природа на финансовите корекции като административна мярка или административна санкция по смисъла на чл. 4 и 5 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности.

Относно конкретно поставените от румънския съд въпроси вж. тук.

С Решение на Съда от 26.05.2016 г. се дават дълго чаканите отговори:

1)      Член 1, параграф 2 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности и член 2, точка 7 от Регламент (ЕО) № 1083/2006 на Съвета от 11 юли 2006 година за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999 трябва да се тълкуват в смисъл, че неспазването на национални разпоредби от възлагащ орган, ползващ се от структурни фондове при възлагането на обществена поръчка с прогнозна стойност под прага по член 7, буква а) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, изменена с Регламент (ЕО) № 1422/2007 на Комисията от 4 декември 2007 г., може да съставлява „нередност“ по смисъла на споменатия член 1, параграф 2 или пък на споменатия член 2, точка 7 при възлагането на такава поръчка, доколкото неспазването има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Европейския съюз чрез отчитане на неоправдан разход.

2)      Член 98, параграф 2, първа алинея, второ изречение от Регламент № 1083/2006 трябва да се тълкува в смисъл, че в случая, в който финансовите корекции от страна на държавите членки се прилагат във връзка с разходи, съфинансирани от структурните фондове при неспазване на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, те съставляват административни мерки по смисъла на член 4 от Регламент № 2988/95.

3)      Принципите на правна сигурност и на защита на оправданите правни очаквания трябва да се тълкуват в смисъл, че допускат държава членка да прилага финансови корекции, уредени с вътрешен нормативен акт, влязъл в сила след твърдяно нарушение на разпоредбите в областта на възлагането на обществени поръчки, при условие че става дума за прилагане на нова правна уредба по отношение на бъдещите последици от положения, възникнали при действието на предходна правна уредба, което е компетентна да провери запитващата юрисдикция, отчитайки всички релевантни обстоятелства, разглеждани в главното производство.

Прочети още

Бележки по новия ЗОП - основания за отстраняване

В Държавен вестник, бр. 13/2016 г., от беше обнародван новият Закон за обществените поръчки, който ще влезе в сила на 15.04.2016 г.

В няколко поста ще изложа кратки бележки върху някои от текстовете.


Глава седма.
ИЗИСКВАНИЯ КЪМ КАНДИДАТИТЕ И УЧАСТНИЦИТЕ
Раздел I.
Лично състояние на кандидатите и участниците

Както и досега, законът предвижда две категории основания, свързани с допустимостта на кандидатите и участниците – задължителни и факултативни (по избор на възложителя).

Прави впечатление, че основанията не са категорични и безусловни. Въвеждат се редица хипотези, при които те или не се прилагат, или не се третират като пречка за участие. Това дава възможност и на кандидати/участници, за които са налице основания за отстраняване, да подадат оферта и да не бъдат отстранени.
Дава се право на възложителя да преценява и мотивирано да приема/отхвърля широк кръг обстоятелства, което е предпоставка за процедури по обжалване.
Ако възложителят реши да отстрани участник/кандидат, то възложителят е този, който трябва да осигури доказателствата, удостоверяващи основанието за отстраняване, което ще сведе отстраняванията до минимум.

Основанията за отстраняване се прилагат изцяло по отношение на всеки участник в обединение, подизпълнител или трето лице, чиито ресурси кандидатът/участникът възнамерява да използва. Наличието на основания за отстраняване при член на обединение е основание за отстраняване на цялото обединение. Наличието на основание за отстраняване при подизпълнител или трето лице е основание за замяна на този подизпълнител или трето лице.

Новост е въвеждането на Единен европейски документ за обществени поръчки (ЕЕДОП), чрез който кандидатите ще декларират липсата на основания за отстраняване и съответствието си с всички критерии за подбор (правоспособност, икономическо и финансово състояние, технически и професионални възможности). Идеята е на етап разглеждане на оферта кандидатът/участникът да не представя никакви други придружаващи документи (в т.ч. отделни декларации, удостоверения, сертификати, договор за обединение, други договори, ГФО и пр.). По изключение, Възложителят ще има право да изисква документи, удостоверяващи декларираните в ЕЕДОП обстоятелства, ако мотивирано заключи, че това е необходимо за законосъобразното провеждане на процедурата.

Доказателства за всички обстоятелства ще представя само избраният за изпълнител преди подписване на договор. Първоначално ЕЕДОП ще може да се представя на хартиен носител. След 1.4.2018 г. ЕЕДОП ще се подава само в електронен формат (ЗОП предвижда от 1.7.2017 г. цялата оферта да се подава само по електронен път чрез единна национална уеб-базирана платформа).
Отделен ЕЕДОП ще се представя за всеки участник в обединение, подизпълнител или трето лице, чиито ресурси кандидатът/участникът възнамерява да използва.
За информация, стандартният образец на ЕЕДОП може да се свали от тук.

Новите основавния за отстраняване ще рефлектират директно и върху процедурите за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по ЗУСЕСИФ и изпълнението на ДБФП. Чл. 25, ал. 2 ЗУСЕСИФ казва, че не може да бъде бенефициент лице, за което са налице основания за отстраняване по ЗОП. Чл. 53, ал. 2 ЗУСЕСИФ забранява на бенефициентите да определят за изпълнител лице, за което са налице основания за отстраняване по ЗОП. Ще възникнат редица практически проблеми при прилагане на различните хипотези и изключения, доказване на надеждност и пр. И ако ДОПК задължава органите по приходите да издават служебно удостоверения на възложители по ЗОП, то такава възможност не е предвидена за възложители по ЗУСЕСИФ.

Законов текст	Бележки
Глава седма. ИЗИСКВАНИЯ КЪМ КАНДИДАТИТЕ И УЧАСТНИЦИТЕ Раздел I. Лично състояние на кандидатите и участниците
Основания за задължително отстраняване Чл. 54. (1) Възложителят отстранява от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, когато: 1. е осъден с влязла в сила присъда, освен ако е реабилитиран, за престъпление по чл. 108а, чл. 159а - 159г, чл. 172, чл. 192а, чл. 194 - 217, чл. 219 - 252, чл. 253 - 260, чл. 301 - 307, чл. 321, 321а и чл. 352 - 353е от Наказателния кодекс; 2. е осъден с влязла в сила присъда, освен ако е реабилитиран, за престъпление, аналогично на тези по т. 1, в друга държава членка или трета страна; 3. има задължения за данъци и задължителни осигурителни вноски по смисъла на чл. 162, ал. 2, т. 1 от Данъчно-осигурителния процесуален кодекс и лихвите по тях, към държавата или към общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника, или аналогични задължения, установени с акт на компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен, освен ако е допуснато разсрочване, отсрочване или обезпечение на задълженията или задължението е по акт, който не е влязъл в сила; 4. е налице неравнопоставеност в случаите по чл. 44, ал. 5; 5. е установено, че: а) е представил документ с невярно съдържание, свързан с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор; б) не е предоставил изискваща се информация, свързана с удостоверяване липсата на основания за отстраняване или изпълнението на критериите за подбор; 6. е установено с влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение, че при изпълнение на договор за обществена поръчка е нарушил чл. 118, чл. 128, чл. 245 и чл. 301 - 305 от Кодекса на труда или аналогични задължения, установени с акт на компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която кандидатът или участникът е установен; 7. е налице конфликт на интереси, който не може да бъде отстранен. (2) Основанията по ал. 1, т. 1, 2 и 7 се отнасят за лицата, които представляват участника или кандидата, членовете на управителни и надзорни органи и за други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от тези органи. (3) Алинея 1, т. 3 не се прилага, когато: 1. се налага да се защитят особено важни държавни или обществени интереси; 2. размерът на неплатените дължими данъци или социалноосигурителни вноски е не повече от 1 на сто от сумата на годишния общ оборот за последната приключена финансова година.	-запазва се досегашното задължително основание за отстраняване, свързано с осъждане на определени физически лица при кандидата/участника за определени престъпления по НК, респективно – за аналогични престъпления, ако осъждането е станало в държава, различна от България; -разширен е кръгът на престъпленията. В допълнение на познатите от досегашния закон, следва да се декларира липса на осъждане по чл. 159а-159г – трафик на хора; чл. 172 – престъпления против трудовите права на гражданите; чл. 192а – наемане на работа на малолетни и непълнолетни; чл. 352-353е – престъпления срещу околната среда; -наличието на задължения за данъци и осигурителни вноски не е безусловно основание за отстраняване – вж. ал. 3; уточнено е, че се декларира липса на задължения към две общини – тази по седалището на участника и тази по седалището на възложителя; стои въпросът дали при участник – чуждестранно лице, ще се декларира липса на задължения към общината по седалището на възложителя; - въвеждат се нови основания по ал. 1, т. 4-7 - по арг. от чл. 57, ал. 3, т. 2, т. 5 има предвид предходни обществени поръчки -посочените в т. 6 текстове от КТ касаят нарушения, свързани с: едностранно изменение на трудовото правоотношение; задължение за начисляване, изплащане и гарантиране изплащането на трудовото възнаграждение; специална закрила на малолетните и непълнолетните; -"Конфликт на интереси" е налице, когато възложителят, негови служители или наети от него лица извън неговата структура, които участват в подготовката или възлагането на обществената поръчка или могат да повлияят на резултата от нея, имат интерес, който може да води до облага по смисъла на чл. 2, ал. 3 от Закона за предотвратяване и установяване на конфликт на интереси и за който би могло да се приеме, че влияе на тяхната безпристрастност и независимост във връзка с възлагането на обществената поръчка. - изглежда разширен кръгът на физическите лица, за които ще се декларира, респективно – доказва, липса на обстоятелства по ал. 1, т. 1, 2 и 7 – законът говори за „лицата, които представляват участника“, като това може да включва както представителство по закон, така и по пълномощие; „други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения" от управителните и надзорни органи, могат да бъдат едноличния собственик, съдружници, министърът/органът, който упражнява правата на едноличния собственик в търговските дружества с държавно участие и др. Явно ще зависи от учредителните документи на всеки участник. Вероятно ще възникнат проблеми при университетите и научните институти. Ал. 2 не уточнява, че става въпрос за физически лица, но само такива могат да бъдат осъждани за престъпления по българския НК. Не е уточнено кои са лицата, когато в управителните и надзорни органи на участника/кандидата участват юридически лица. - "Годишен общ оборот" е сумата от нетните приходи от продажби.
Основания за незадължително отстраняване Чл. 55. (1) Възложителят може да отстрани от участие в процедура за възлагане на обществена поръчка кандидат или участник, за когото е налице някое от следните обстоятелства: 1. обявен е в несъстоятелност или е в производство по несъстоятелност, или е в процедура по ликвидация, или е сключил извънсъдебно споразумение с кредиторите си по смисъла на чл. 740 от Търговския закон, или е преустановил дейността си, а в случай че кандидатът или участникът е чуждестранно лице - се намира в подобно положение, произтичащо от сходна процедура, съгласно законодателството на държавата, в която е установен; 2. лишен е от правото да упражнява определена професия или дейност съгласно законодателството на държавата, в която е извършено деянието; 3. сключил е споразумение с други лица с цел нарушаване на конкуренцията, когато нарушението е установено с акт на компетентен орган; 4. доказано е, че е виновен за неизпълнение на договор за обществена поръчка или на договор за концесия за строителство или за услуга, довело до предсрочното му прекратяване, изплащане на обезщетения или други подобни санкции, с изключение на случаите, когато неизпълнението засяга по-малко от 50 на сто от стойността или обема на договора; 5. опитал е да: а) повлияе на вземането на решение от страна на възложителя, свързано с отстраняването, подбора или възлагането, включително чрез предоставяне на невярна или заблуждаваща информация, или б) получи информация, която може да му даде неоснователно предимство в процедурата за възлагане на обществена поръчка. (2) Възложителят посочва обстоятелствата по ал. 1 в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата или поканата за потвърждаване на интерес, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9 и 13 - в поканата за участие в преговори. (3) Основанията по ал. 1, т. 5 се отнасят за лицата, които представляват участника или кандидата, членовете на управителни и надзорни органи и за други лица, които имат правомощия да упражняват контрол при вземането на решения от тези органи. (4) Когато възложителят е поставил изискване за липса на обстоятелства по ал. 1, т. 1, той има право да не отстрани от процедурата кандидат или участник на посоченото основание, ако се докаже, че същият не е преустановил дейността си и е в състояние да изпълни поръчката съгласно приложимите национални правила за продължаване на стопанската дейност в държавата, в която е установен. Тази възможност се посочва в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8, 9 и 13 - в решението за откриване. (5) При поставяне на изискванията за липса на обстоятелства по ал. 1 възложителят взема предвид предмета и обема на обществената поръчка.	-обявяването в несъстоятелност и производството по ликвидация стават факултативни основания за отстраняване. -дори да предвиди основание за отстраняване по т. 1, възложителят ще може да го прилага избирателно съгласно ал. 4. Това обаче ще изисква мотивирано решение и достатъчно доказателства, т.е. ще има поле за оспорване. -обстоятелствата по т. 3-5 също се доказват с влязъл в сила акт на компетентен орган
Мерки за доказване на надеждност Чл. 56. (1) Кандидат или участник, за когото са налице основания по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, има право да представи доказателства, че е предприел мерки, които гарантират неговата надеждност, въпреки наличието на съответното основание за отстраняване. За тази цел кандидатът или участникът може да докаже, че: 1. е погасил задълженията си по чл. 54, ал. 1, т. 3, включително начислените лихви и/или глоби или че те са разсрочени, отсрочени или обезпечени; 2. е платил или е в процес на изплащане на дължимо обезщетение за всички вреди, настъпили в резултат от извършеното от него престъпление или нарушение; 3. е изяснил изчерпателно фактите и обстоятелствата, като активно е съдействал на компетентните органи, и е изпълнил конкретни предписания, технически, организационни и кадрови мерки, чрез които да се предотвратят нови престъпления или нарушения. (2) Възложителят преценява предприетите от кандидата или участника мерки, като отчита тежестта и конкретните обстоятелства, свързани с престъплението или нарушението. (3) В случай че предприетите от кандидата или участника мерки са достатъчни, за да се гарантира неговата надеждност, възложителят не го отстранява от процедурата. (4) Мотивите за приемане или отхвърляне на предприетите по ал. 1 мерки и представените доказателства се посочват в решението за предварителен подбор, съответно в решението за класиране или прекратяване на процедурата, в зависимост от вида и етапа, на който се намира процедурата. (5) Кандидат или участник, който с влязла в сила присъда или друг акт съгласно законодателството на държавата, в която е произнесена присъдата или е издаден актът, е лишен от правото да участва в процедури за обществени поръчки или концесии, няма право да използва предвидената в ал. 1 възможност за времето, определено с присъдата или акта.	Мерките за доказване на надеждност са принципно ново положение, което дава възможност кандидати/участници, респективно - изпълнители на обществени поръчки да бъдат лица, за които са налице основания за отстраняване. Неясни са доказателствените средства, които участникът трябва да използва, особено по ал. 1, т. 3 – с какъв документ би доказал, че е съдействал активно на компетентните органи; в каква степен и детайлност трябва да доказва предприетите организационни и кадрови мерки?! Преценката дали да приеме доказателствата е на възложителя. Струва ми се прекалено на възложителя да възлага отговорността да прецени тежестта на конкретните обстоятелства, свързани с престъплението. Решението му ще бъде въпрос на оперативна самостоятелност, но дали е отчел тежестта и обстоятелствата, и доколко добре е мотивирал гаранциите за надеждност ще бъде предмет на множество жалби.
Прилагане на основанията за отстраняване Чл. 57. (1) Възложителят отстранява от процедурата кандидат или участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1 и посочените от възложителя обстоятелства по чл. 55, ал. 1, възникнали преди или по време на процедурата. (2) Алинея 1 се прилага и когато кандидат или участник в процедурата е обединение от физически и/или юридически лица и за член на обединението е налице някое от основанията за отстраняване. (3) Основанията за отстраняване се прилагат до изтичане на следните срокове: 1. пет години от влизането в сила на присъдата - по отношение на обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 1 и 2, освен ако в присъдата е посочен друг срок; 2. три години от датата на настъпване на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "а" и т. 6 и чл. 55, ал. 1, т. 2 - 5, освен ако в акта, с който е установено обстоятелството, е посочен друг срок. (4) Стопанските субекти, за които са налице обстоятелства по чл. 54, ал. 1, т. 5, буква "а" и чл. 55, ал. 1, т. 4 и 5, се включват в списък, който има информативен характер. (5) В случай на отстраняване по чл. 54 и 55 възложителят трябва да осигури доказателства за наличие на основания за отстраняване.	Как възложителят ще се снабди с присъдата или съответния акт? Формално и досега съществува списък на изпълнители с нарушения, но е празен.
Доказване липсата на основания за отстраняване Чл. 58. (1) За доказване на липсата на основания за отстраняване участникът, избран за изпълнител, представя: 1. за обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 1 - свидетелство за съдимост; 2. за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 3 - удостоверение от органите по приходите и удостоверение от общината по седалището на възложителя и на кандидата или участника; 3. за обстоятелството по чл. 54, ал. 1, т. 6 - удостоверение от органите на Изпълнителна агенция "Главна инспекция по труда"; 4. за обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 1 - удостоверение, издадено от Агенцията по вписванията. (2) Когато в удостоверението по ал. 1, т. 3 се съдържа информация за влязло в сила наказателно постановление или съдебно решение за нарушение по чл. 54, ал. 1, т. 6, участникът представя декларация, че нарушението не е извършено при изпълнение на договор за обществена поръчка. (3) Когато участникът, избран за изпълнител, е чуждестранно лице, той представя съответния документ по ал. 1, издаден от компетентен орган, съгласно законодателството на държавата, в която участникът е установен. (4) В случаите по ал. 3, когато в съответната държава не се издават документи за посочените обстоятелства или когато документите не включват всички обстоятелства, участникът представя декларация, ако такава декларация има правно значение съгласно законодателството на съответната държава. (5) Когато декларацията няма правно значение, участникът представя официално заявление, направено пред компетентен орган в съответната държава. (6) Възложителят няма право да изисква представянето на документите по ал. 1, когато обстоятелствата в тях са достъпни чрез публичен безплатен регистър или информацията или достъпът до нея се предоставя от компетентния орган на възложителя по служебен път.	Доказателства представя само избраният за изпълнител. Въвеждат се нови доказателства – удостоверение от органите на ИА „Главна инспекция по труда“. Стои въпросът дали при изпълнител – чуждестранно лице, ще се доказва, липса на задължения към общината по седалището на възложителя. Във вр. с ал. 6 приложение ще намерят следните разпоредби: ДОПК, чл. 87, ал. 10 - В 5-дневен срок от получаване на искане от възложител по чл. 5 от Закона за обществените поръчки или от лице, което организира процедура за възлагане на обществена поръчка по Закона за обществените поръчки, органът по приходите предоставя информация за наличието или липсата на задължения на лицето, с изключение на задължения по невлезли в сила актове, както и разсрочени, отсрочени или обезпечени задължения. Националната агенция за приходите може да предоставя на възложителите достъп по електронен път до информация за наличието или липсата на задължения на лицата. ЗТР, чл. 23, ал. 6 - Ако е посочен идентификационен код, съдът, държавните органи, органите на местното самоуправление и местната администрация и лицата, на които е възложено упражняването на публична функция, организации, предоставящи обществени услуги, включително банките нямат право да изискват доказването на обстоятелства, вписани в търговския регистър, и представянето на актове, обявени в търговския регистър. Забраната се прилага и за възложителите по чл. 5 от Закона за обществените поръчки, които са извън тези, изброени в изречение първо.

Прочети още

ВАС отмени окончателно високите такси за жалби по ЗОП

С Решение № 2261/29.2.2016 г. по адм. д. № 10528/2015 г. петчленен състав на ВАС потвърди Решение №7842/29.06.2015г., постановено по адм. д. № 9748/2014 г. от Върховния административен съд, тричленен състав на Второ отделение, с което беше отменено Постановление на Министерския съвет № 196 от 10 юли 2014 г. за одобряване Тарифа за таксите, които се събират в производствата по глава единадесета от Закона за обществените поръчки пред Комисията за защита на конкуренцията и Върховния административен съд (обн. ДВ, бр. 58/15 юли 2014 г., в сила от 15 юли 2014 г.).

На осн. чл. 194 АПК Решението влиза в сила от деня на обнародването му в Държавен вестник - 18.03.2016 г. (ДВ, бр. 21/18.3.2016)

След тази дата и до приемането на нова тарифа следва да се прилага Тарифата за таксите, събирани от КЗК, приета с ПМС № 180 от 10.08.1998 г., в редакцията й до 15.07.2014 г.:

за жалба по чл. 120, ал. 1 във връзка с чл. 122к, ал. 1 от ЗОП - 600 лв.;

за жалба по чл. 120, ал. 1 във връзка с чл. 14, ал. 1 от ЗОП - 850 лв.;

за жалба по чл. 120, ал. 1 във връзка с чл. 45а от ЗОП - 1700 лв..

На осн. §26 от ПЗР на новия Закон за обществените поръчки (ДВ, бр. 13/2016 г.), Министерски съвет следва да приеме нова Тарифа в срок до 15.04.2016 г.


В ДВ, бр. 28/08.04.2016 г. е обнародвано ПМС № 73/5.04.2016 г. за приемане на нормативни актове на Министерския съвет, с което са приети новия Правилник за прилагане на ЗОП (в сила от 15.4.2016 г.) и

ТАРИФА

за таксите, които се събират за производствата по глава двадесет и седма от Закона за обществените поръчки пред Комисията за защита на конкуренцията и пред Върховния административен съд

Чл. 1. За производството по жалби пред Комисията за защита на конкуренцията се събира такса, определена върху посочената от възложителя прогнозна стойност на обществената поръчка, съответно върху посочената прогнозна стойност на обособената позиция, както следва:
1. за поръчки на стойност до 1 000 000 лв. – 850 лв.;
2. за поръчки на стойност от 1 000 000 до 5 000 000 лв. – 1700 лв.;
3. за поръчки на стойност над 5 000 000 лв. – 4500 лв.
Чл. 2. (1) За касационното производство пред Върховния административен съд се събира пропорционална такса в половин размер на таксите по чл. 1.
(2) За производствата по частни жалби пред Върховния административен съд, образувани по реда на Закона за обществените поръчки, се събира пропорционална такса в размер 10 на сто от внесените или дължимите такси по чл. 1 и по ал. 1, но не по-малко от 100 лв.

ПРЕХОДНИ И ЗАКЛЮЧИТЕЛНИ РАЗПОРЕДБИ

§ 1. За жалби, подадени след 15 април 2016 г., по процедури, които са открити преди тази дата, размерът на таксата се определя въз основа на информация за прогнозната стойност на поръчката, посочена в обявлението или представена от възложителя.
§ 2. По висящите производства пред Комисията за защита на конкуренцията и пред Върховния административен съд, по които са събрани държавни такси, допълнителни такси не се събират.
§ 3. Тарифата се одобрява на основание чл. 220, ал. 1 от Закона за обществените поръчки.



















 .

Прочети още

Из решение № 13764/16.12.2015 г. на ВАС, VII-мо отделение

С това решение се прави рязък завой в досегашната практика на ВАС относно тълкуването на правната природа на договорите за безвъзмездна финансова помощ и допустимостта на съдебно обжалване пред административен съд на изявленията на УО за налагане на финансови корекции.

"Безспорно е, че безвъзмездната финансова помощ, която се предоставя от Европейския съюз и от националния бюджет на бенефициери – частни или публични правни субекти, е инструмент за осъществяване на политиката на Европейския съюз за хармонично развитие чрез икономическо, социално и териториално сближаване – чл. 174, §1 от Договора за функциониране на Европейския съюз (ДФЕС). Политиката на сближаване е една от основните цели на Европейския съюз – да насърчава икономическото, социалното и териториално сближаване, както и солидарността между държавите членки – чл. 3, §3, ал. 3 от Договора за Европейския съюз (ДЕС). Като инструмент за осъществяване на политика предоставянето на безвъзмездна финансова помощ служи за удовлетворяване на публичен интерес – този на Европейския съюз, на държавите членки, следователно и на гражданите на Европейския съюз. Вътрешното законодателство определя средствата от Европейския съюз по Структурните и Кохезионния фонд, както и националното съфинансиране като публични финанси за финансиране на публични блага – чл. 8 във вр. с чл. 3 от Закона за публичните финанси (ЗПФ)

Публичната цел, с която се предоставя безвъзмездната финансова помощ от Структурните и Кохезионния фонд на Европейския съюз и националното съфинансиране, установява публичноправния характер на дейността – актове, действия, бездействия, по нейното предоставяне.

Безспорно е, че отговорни за реализирането на тази цел са Комисията на Европейския съюз и държавите членки в съответствие с принципите на споделеното управление и на стабилното финансово управление – чл. 317 ДФЕС. Органи на Европейския съюз и органи на държавите членки са оправомощени от вторичното право на Европейския съюз и вътрешното законодателство да изпълняват функции по програмиране, изпълнение и контрол на процеса на предоставяне на безвъзмездната финансова помощ.

Безспорно е също, че правният субект, който държавата определя за управляващ орган, в изпълнение на правомощията си по чл. 60 от Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета от 11.07.2006 г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (ЕО) №1260/1999 (Регламент (ЕО) №1083/2006) провежда всички необходими действия и процедури по определяне на бенефициера на финансовата помощ. Тези действия и процедури, с оглед на установеното във вътрешната нормативна уредба – Постановление на Министерския съвет №121 от 31.05.2007 г. за определяне на реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по оперативните програми, съфинансирани от Структурните фондове и Кохезионния фонд на Европейския съюз за програмния период 2007 – 2013 г. (ПМС 121), са регламентирани като административни, а актовете, с които процедурата завършва и определя/отхвърля конкретното проектно предложение като индивидуални административни.

Безспорно е, че безвъзмездната финансова помощ на определения чрез индивидуален административен акт бенефициер се предоставя след сключването на договор по смисъла на чл. 3 ПМС 121. Предметът на този договор е определен с влязъл в сила индивидуален административен акт по смисъла на чл. 28, ал. 1, т. 1 ПМС 121, а предоставения за неговото осъществяване финансов ресурс е публичен – европейски и национален. Условията на договора са определени от императивни правни норми – Регламент (ЕО) №1083/2006 и ПМС 121, или едностранно от административния орган в изпълнение на предоставената му от императивни правни норми компетентност и страните по договора не могат да се отклоняват от нормативно установеното. Императивни норми на правото на Европейския съюз определят кога е налице неизпълнение на договора. Легалната дефиниция на понятието „нередност“, което обективира неизпълнение на договора, е дадено в чл. 1, §2 от Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95 на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности (Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95).

Безспорно е, че императивни норми на правото на Европейския съюз определят правните последици от неизпълнението на договора за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ, обективирано в нарушение по смисъла на чл. 1, §2 Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95. Член 4 на регламента установява общото правило, че всяка нередност включва отнемане на незаконно придобитата облага: а) чрез задължението да се плати или възстанови сумата, която се дължи или е придобита незаконно, или б) чрез усвояване на предоставеното обезпечение.

Преценката за неизпълнение на договора е нормативно установено правомощие на управляващия орган – чл. 60 Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95. Нормативно е установено и правомощието на сертифициращия и одитиращия орган – чл. 61 и 62 Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95, както и контролните правомощия на органи, служители или оправомощени представители на Комисията – чл. 72 и 73 Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95, както и на национални специализирани органи и структури – чл. 6, т. 2, 3 и 4 от Наредбата за определяне на процедурите за администриране на нередности по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз (Наредба за процедурите). Изрична норма на вътрешното публично право – чл. 62 ЗПФ, установява задължението на органите, отговорни за финансовото управление на средствата от Европейския съюз, да предприемат необходимите действия за събирането на недължимо платените или надплатените суми, както и неправомерно получените или неправомерно усвоените средства по проекти, включително свързаното с тях национално съфинансиране.

Националният законодател е уредил в императивни правни норми и процедурите за администриране на нередностите по фондове, инструменти и програми, съфинансирани от Европейския съюз – чл. 1 от Наредбата за процедурите.

Безспорно е, че договорът за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ не е средство за генериране на търговска печалба – чл. 125, §4 Регламент (ЕС, Евратом) №966/2012 на Европейския парламент и на Съвета от 25.10.2012 г. относно финансовите правила, приложими за общия бюджет на Съюза и за отмяна на Регламент (ЕО, Евратом) №1605/2002 на Съвета (Финансовия регламент).

При така установената нормативна уредба на предоставянето на безвъзмездна финансова помощ от Структурните и Кохезионния фонд на Европейския съюз и при трайно установената съдебна практика, че при наличието на договор правоотношенията се регулират от нормите на гражданското право, съдебната практика приемаше, че правоотношенията, породени от сключения договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ от Европейския съюз, са гражданскоправни и съдебната им защита следва да бъде чрез средствата на гражданското право.

С тълкувателно решение №8 от 11.12.2015 г., постановено по тълкувателно дело №1/2015 г., Общото събрание на колегиите на Върховния административен съд прие, че актовете на Разплащателната агенция, издавани по реда на чл. 26, ал. 1, т. 3 и чл. 33 от Наредба №9 от 03.04.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Създаване на стопанства на млади фермери“ по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 – 2013 г. (Наредба №9) са актове, издавани от орган на държавна власт, със законово делегирани правомощия, в изпълнение на нормативен акт и с тях се предвижда едностранна промяна в правата на адресата им, поради което представляват индивидуални административни актове и като такива подлежат на съдебен контрол по реда на Административнопроцесуалния кодекс. В мотивите на тълкувателното решение е прието, че „Сключеният договор за отпускане на финансова помощ по чл. 21, ал. 2 от Наредба №9 не е между равнопоставени по смисъла на чл. 8 и 9 ЗЗД правни субекти и елементите на договора не са резултат от свободно договаряне между тях. Този договор е избрана в наредбата … правна форма, чрез която се извършва индивидуализация на правата и задълженията на конкретното лице и административния орган, разрешаващ отпускането на финансовата помощ. Тези права и задължения императивно следват от самия нормативен акт, а не от волята на страните по договора. Ето защо договорът не е източник на граждански правоотношения, а на административноправни такива.“

Наредба № 9 е приета в изпълнение на Регламент (ЕО) №1782/2003 на Съвета от 29.09.2003 г. относно установяване на общи правила за схеми за директно подпомагане в рамките на Общата селскостопанска политика и за установяване на някои схеми за подпомагане на земеделски производители и за изменение на Регламенти (ЕИО) №2019/93, №1452/2001, (ЕО) №1453/2001, (ЕО) №1454/2001, (ЕО) №1868/94, (ЕО) №1251/1999, (ЕО) №1254/1999, (ЕО) №1673/2000, (ЕИО) №2358/71 и (ЕО) №2529/2001 (Регламент (ЕО) №1782/2003). Регламентът е нормативната регламентация на един от инструментите за осъществяване на Общата селскостопанска политика на Европейския съюз, която пък е елемент на политиката на Съюза за хармонично развитие чрез икономическо, социално и териториално сближаване – чл. 174, §1 ДФЕС.

Следователно предоставянето на безвъзмездна финансова помощ от Структурните и Кохезионния фонд на Европейския съюз и предоставянето на безвъзмездна финансова помощ от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, съответно от Европейския фонд за ориентиране и гарантиране на земеделието имат една и съща публична цел. Те разходват един и същ публичен финансов ресурс – европейски и национален. Идентично са регламентирани механизмите и инструментите за получаване на безвъзмездната помощ в правото на Европейския съюз и във вътрешното ни право. ПМС 121 и Наредба №9 регламентират административни производства по определяне на бенефициера и сключването на договор за получаването на помощта. 

Идентичността на целта на предоставянето на помощта, на характера на правоотношенията по повод на получаването й и на процедурите, чрез които помощта се получава дава основание да се направи извод, че характера на договора по чл. 3 ПМС 121 също не е гражданскоправен, а административен, а акта на органа по чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията, както и акта по чл. 26, ал. 1, т. 3 от Наредба №9 е индивидуален административен акт. Факта, че в чл. 26, ал. 1, т. 3 от Наредба №9 е определено наименованието на акта, с който компетентният орган – Разплащателната агенция, отказва изплащането на финансова помощ, а в чл. 13, ал. 1, т. 3 от Методологията законодателят не е определил наименованието на акта не може да доведе до извод за различен характер на двата акта. Не наименованието, а съдържанието на акта е решаващо за определяне на неговия характер. И в двата случая органът, който издава акта, е страна по договора за получаване на безвъзмездна помощ, и в двата случая упражнява правомощия, които са му предоставени с императивни правни норми на правото на Европейския съюз и в двата случая материалноправните предпоставки за отказ от предоставяне или възстановяване на безвъзмездна финансова поради установена нередност са установени в императивни норми на правото на Европейския съюз.

Тази идентичност на цел, характер на правоотношенията, правомощия и материалноправни предпоставки за тяхното упражняване и принципа на еквивалентност дава основание на съда да приеме за правилен извода на първоинстанционния съд за административноправния характер на оспорения от Община Ловеч акт. Макар принципът на еквивалентност да предполага еднакви процедурни правила да се прилагат спрямо права, предоставени от правото на Европейския съюз, и спрямо права, предоставени от национална норма, на още по-голямо основание принципът трябва да е приложим, когато се прилагат национални норми за защита на предоставени от правото на Европейския съюз идентични по своя характер субективни права.

Видно от изложеното, с оглед на приетото с тълкувателно решение №1 съдът счита, че извода на съда за допустимост на съдебното производство по оспорване на писмо, изх. №99-00-6-3963, е правилен. Това прави твърдението на касатора за недопустимост на обжалваното съдебно решение неоснователно."

Прочети още

Тълкувателно дело № 8/2015 г. на ОСС ВАС относно финансовите корекции

На 25.11.2015 г., по искане на Омбудсмана на Република България и министъра на правосъдието, е образувано тълкувателно дело № 8/2015 г. на Общото събрание на съдиите от Първа и Втора колегии на Върховния административен съд за приемане на решение по въпросите:

1. Подлежат ли на контрол за законосъобразност от административния съд актовете на Управляващия орган за налагане на финансова корекция или отказ за верифициране на суми по договори за безвъзмездна финансова помощ в изпълнение на оперативните програми, съфиннансирани от Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд? 

2. Действат ли управляващите органи в хипотезата на обвързана компетентност при изпълнението на препоръки от страна на одитиращия орган по смисъла на чл. 62 от Регламент /ЕО/ 1083/2006 г. и на сертифициращия орган по смисъла на чл. 61 от Регламент /ЕО/ 1083/2006 или разполагат с оперативна самостоятелност?

Ходът на делото може да се следи ТУК.

Относно досегашната практика на ВАС във връзка с финансовите корекции вж. още.
Относно практика на СЕС вж. още.

Следва да се подчертае, че съгласно §10, ал. 2 от ПЗР на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 101 от 22 Декември 2015 г., влязъл в законна сила на 25.12.2015 г.), "Образуваните до влизането в сила на този закон съдебни производства по жалби срещу изявления за финансови корекции на ръководителя на управляващия орган се довършват по реда на чл. 27, ал. 1 и ал. 5 - 7.", т. е. по реда за оспорване на индивидуални административни актове пред административен съд. Преходната разпоредба, обаче, не касае отказите за верифициране на плащания. Съгласно чл. 21, ал. 6 ЗУСЕСИФ, "при оспорването на индивидуалните административни актове държавните такси, които се събират за съдебните производства, са пропорционални и се определят като процент върху материалния интерес.", но към момента няма приета тарифа. Бюджетните организации са освободени от заплащане на такси.

Рязък завой в практиката на ВАС относно обжалването на финансови корекции пред административен съд и правната природа на договора за безвъзмездна финансова помощ последва след приемането на тълкувателно решение № 8/11.12.2015 г. по т.д. 1/2015 г. на ОСС от I и II колегии на ВАС. Съгласно тълкуването на върховните съдии:

1. Актовете, издавани от органите на Разплащателната агенция – Държавен фонд "Земеделие", по чл. 26, ал. 1, т. 3 и чл. 33 от Наредба № 9 от 03.04.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка "Създаване на стопанства на млади фермери" по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007–2013 г., са индивидуални административни актове и подлежат на съдебен контрол по реда на АПК.
2. Допустим е съдебен контрол на заповедта на министъра на земеделието и храните, издадена на основание чл. 16г, ал. 4 (предишна ал. 2) от Наредба № 105 от 22.08.2006 г. за условията и реда за създаване, поддържане, достъп и ползване на Интегрираната система за администриране и контрол, с която се одобрява окончателният специализиран слой "Площи в добро земеделско състояние“.

Воден от това тълкуване, ВАС приема, че характер на "административен договор" имат и ДБФП, сключвани с бенефициентите по оперативните програми, респективно - характер на индивидуални административни актове имат изявленията за налагане на финансови корекции. Вж. решение № 13764/16.12.2015 г. по адм. д. № 7197/2015 г. на ВАС, VII-мо отделение.
Аналогично - определение № 10878/19.10.2015 г. по адм. д. № 1039/2015 на ВАС, VIII-мо отделение.







.

Прочети още