Съгласно чл. 1, §9 от Директива 2004/18/ЕО (вж. актуална консолидирана версия) относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги, „възлагащи органи“ са държавата, регионалните или местните органи, публичноправните организации или асоциации от един или няколко такива органи или от една или няколко публичноправни организации.
„Публичноправна организация“ е всяка организация, която отговаря едновременно на следните три условия:
а) създадена е със специфичната цел да задоволява нужди от обществен интерес, без да има промишлен или търговски характер;
б) има правосубектност (т.е. е юридическо лице) и е
в) финансирана в по-голямата част от държавата, регионалните или местните органи или други публичноправни организации; или е обект на управленски контрол от последните; или има административен, управителен или надзорен орган, повече от половината членове на който са назначени от държавата, регионалните или местните органи или от други публичноправни организации.
Неизчерпателни списъци на публичноправните организации и категориите публичноправни организации, които удовлетворяват критериите по букви а), б) и в), са включени в приложение III на Директивата, където Българската държава е посочила между другите и следната категория организации, които удовлетворяват дефиницията за "възлагащ орган":
"Юридически лица с нестопанска цел за осъществяване на общественополезна дейност по смисъла на Закона за юридическите лица с нестопанска цел (обн., ДВ, бр. 81/6.10.2000), които отговарят на условията по §1, т. 21 на Закона за обществените поръчки (обн., ДВ, бр. 28/ 6.4.2004)".
Следователно, всяко юридическо лице с нестопанска цел, регистрирано за осъществяване на дейност в обществена полза, за което е изпълнено поне едно от изброените по-долу условия, се явява Възложител по чл. 7, т. 3 ЗОП - "публичноправна организация" и следва да прилага ЗОП:
а) финансирано е повече от 50 на сто от държавния бюджет, от бюджетите на държавното обществено осигуряване или на Националната здравноосигурителна каса, от общинските бюджети или от възложители по чл. 7, т. 1 или 3;
б) повече от половината от членовете на неговия управителен или контролен орган се определят от възложители по чл. 7, т. 1 или 3;
в) обект е на управленски контрол от страна на възложители по чл. 7, т. 1 или 3; управленски контрол е налице, когато едно лице може по какъвто и да е начин да упражнява доминиращо влияние върху дейността на друго лице.
"Доминиращо влияние" е налице, когато възложители по чл. 7, т. 1 или публичноправни организации:
а) притежават над 50 на сто от капитала на предприятието, или
б) притежават блокираща квота в капитала на предприятието, или
в) могат да назначат повече от половината от членовете на управителните или контролните органи на предприятието.
Възложители по чл. 7, т. 1 ЗОП са органите на държавна власт, Президентът на Република България, омбудсманът на Република България, Българската народна банка, както и други държавни институции, създадени с нормативен акт.
Възложители по чл. 7, т. 3 ЗОП са публичноправните организации.
Известна неяснота създава формулировката "финансирано е повече от 50 на сто от държавния бюджет, от бюджетите на държавното обществено осигуряване или на Националната здравноосигурителна каса, от общинските бюджети или от възложители по чл. 7, т. 1 или 3" - финансирано по принцип, по учредителни и устройствени документи или инцидентно, или за определен период, или за конкретен проект? Редакцията е въведена със ЗИДЗОП, ДВ, бр. 93/2011 г., в сила от 26.2.2012 г. Според мотивите на законодателя, по този начин "се постига пълно съответствие с аналогичното понятие в чл. 1, т. 9, предл. 2, буква “в” от Директива 2004/18/ЕО".
В предходната си редакция (ДВ, бр. 37/2006 г.) текстът има вида: "повече от половината от приходите му за предходната бюджетна година се финансират от държавния бюджет, от бюджетите на държавното обществено осигуряване или на Националната здравноосигурителна каса, от общинските бюджети или от възложители по чл. 7, т. 1 или 3".
В първоначалната си редакция (ДВ, бр. 28/2004 г.) текстът има вида: "повече от 30 на сто от приходите му за предходната година се финансират от държавния бюджет, от бюджетите на Българската народна банка, държавното обществено осигуряване или на Националната здравноосигурителна каса, от общинските бюджети или от органи, ръководещи възложители по чл. 7, ал. 1, т. 1, или от възложители по чл. 7, ал. 1, т. 3".
Вижда се, че с актуалната редакция законодателят се отказва от определянето на вида финансиране чрез ограничителен отрязък от време, както и от свеждането на финансирането само до "приходи" - освен директно финансиране, следва да се разглеждат и евентуални форми на косвено финансиране, облекчения и др..
В първоначалната си редакция (ДВ, бр. 28/2004 г.) текстът има вида: "повече от 30 на сто от приходите му за предходната година се финансират от държавния бюджет, от бюджетите на Българската народна банка, държавното обществено осигуряване или на Националната здравноосигурителна каса, от общинските бюджети или от органи, ръководещи възложители по чл. 7, ал. 1, т. 1, или от възложители по чл. 7, ал. 1, т. 3".
Вижда се, че с актуалната редакция законодателят се отказва от определянето на вида финансиране чрез ограничителен отрязък от време, както и от свеждането на финансирането само до "приходи" - освен директно финансиране, следва да се разглеждат и евентуални форми на косвено финансиране, облекчения и др..
Доколкото стремежът на законодателя е да постигне съответствие с буквата и духа на Директивата и предвид липсата на релевантна национална съдебна практика, при тълкуването на формулировката следва да се вземе предвид практиката на Съда на ЕС, която насочва към основните източници на финансиране на дейността на организацията:
Решение по дело C‑526/2011, преюдициално запитване, "Член 1, параграф 9, втора алинея, буква в) от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги трябва да се тълкува в смисъл, че организация като публичноправно професионално сдружение не изпълнява нито критерия за финансиране в по-голямата част от публичноправните органи, когато в по-голямата част се финансира от плащани от членовете ѝ вноски, чийто размер съгласно приложимия закон тя има право да определя и да събира, при положение че същият закон не установява обхвата на възложените ѝ от закона задачи и реда и условията за извършваните от нея дейности за тяхното изпълнение, за чието финансиране вноските са предназначени, нито критерия за управленски контрол от публичноправните органи единствено поради факта че решението, с което същата организация определя размера на споменатите вноски, трябва да бъде одобрено от надзорен орган."
Решение по дело С-300/2007, преюдициално запитване, "Член 1, параграф 9, втора алинея, буква в), първа хипотеза от Директива 2004/18/ЕО на Европейския парламент и на Съвета от 31 март 2004 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за строителство, доставки и услуги трябва да се тълкува в смисъл, че финансиране в по-голямата част от държавата е налице, когато дейността на обществените здравноосигурителни каси се финансира главно от вноски, дължими от осигурените лица, които се налагат, изчисляват и събират съгласно правила на публичното право като разглежданите в главното производство."
Решение по дело С-337/2006, преюдициално запитване, "Член 1, буква б), втора алинея, трето тире, първа хипотеза от Директива 92/50/ЕИО на Съвета от 18 юни 1992 година относно координирането на процедурите за възлагане на обществени поръчки за услуги трябва да се тълкува в смисъл, че финансиране в по-голямата част от държавата е налице, когато главният източник за финансиране на дейността на обществени радио- и телевизионни оператори като разглежданите в главното производство е такса, дължима от разполагащи с приемник лица и налагана, изчислявана и събирана съгласно правила като разглежданите в главното производство.
Член 1, буква б), втора алинея, трето тире, първа хипотеза от Директива 92/50 трябва да се тълкува в смисъл, че в случай на финансиране на дейността на обществени радио- и телевизионни оператори като разглежданите в главното производство при условията, изложени в рамките на анализа на първия преюдициален въпрос, условието за „финансиране […] от държавата“ не изисква пряка намеса на държавата или на други публични власти във възлагането от такива оператори на поръчка като разглежданата в главното производство."
Няколко по-стари становища на АОП:
Становище от 18.10.2010 г. относно прилагането на ЗОП от някои категории юридически лица, които са бенефициенти по проекти, финансирани със средства от европейски фондове
Становище от 19.12.2007 г. относно придобиване на статут на публичноправна организация по смисъла на Директива 2004/18/ЕО и ЗОП
0 коментара:
Публикуване на коментар