Ново изменение в Методологията за налагане на финансови корекции

Внимание! Статията е изгубила частично актуалност предвид измененията в Методологията, влезли в сила на 5.5.2015 г.!

В Държавен вестник, бр. 93 от 11.11.2014 г. е обнародвано Постановление № 352 от 3 ноември 2014 г. за изменение и допълнение на Методологията за определяне на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на обществени поръчки и на договори по проекти, съфинансирани от Структурните фондове, Кохезионния фонд на Европейския съюз, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони, Европейския фонд за рибарство и фондовете от Общата програма "Солидарност и управление на миграционните потоци"

Измененията са съществени и се прилагат със задна дата. Постановлението се прилага при налагане на финансови корекции във връзка с нарушения, открити след 24 юни 2014 г., като изменените и допълнени член 10, ал. 5 - 7 и чл. 13, ал. 9 от Методологията се прилагат от 1 януари 2014 г.

Методологията се прилага за безвъзмездна финансова помощ за програмен период 2007-2013 г.

В Портала за обществени консултации не бяха публикувани мотивите на вносителя - заместник министър-председателя по управление на средствата от ЕС, за проекта за постановление, но известна светлина върху фокуса на измененията хвърля стенограмата от заседанието на МС на 29.10.2014 г. (вж. извадка от стенограмата), откъдето става ясно, че централният проблем, чието разрешаване се търси с тези изменения, са огромните финансови корекции, наложени на общини, които на практика блокират изпълнението на техните проекти и застрашават финансовата им стабилност.

Внимание заслужават становището и коментарите на Българската асоциация на консултантите по европейски програми, публикувани в Портала.

Измененията от юни 2014 г. и настоящите изменения целят синхронизиране с Насоките за определяне на финансови корекции, които да бъдат извършвани от Европейската комисия, спрямо разходите, финансирани от Европейския съюз съгласно принципа на споделено управление, за несъответствие с правилата за обществени поръчки, одобрени с Решение С(2013)9527 от 19.12.2013 г. на Европейската комисия.

Първата съществена промяна в Методологията беше извършена още с измененията, влезли в сила на 24.06.2014 г., когато централното понятие "нередности" беше заменено, но не навсякъде, с понятието "нарушения". В актуалната й редакция, методологията урежда определянето на финансови корекции във връзка с нарушения, установени при възлагането и изпълнението на договори, сключени между бенефициенти по проекти и техни изпълнители. Поне на две места в методологията се прави разлика между нарушение и нередност - вж. напр. чл. 14, ал. 2 и чл. 15, ал. 2, т. 3, както и между нарушение, нередност, грешка и слабост. В същото време, извършването на финансови корекции цели намаляването именно на случаите на нередности (чл. 1, ал. 3), а не на нарушения, грешки или слабости. Нередностите се установяват и администрират по нормативно регламентиран ред.

Очевидно, под "нарушение" Методологията няма предвид "административно нарушение" по смисъла на чл. 6 от Закона за административните нарушения и наказания. Действията и бездействията, които съставляват административни нарушения, и съответните за тях наказания, се определят със закон, а не с постановление, и се посочват конкретно, а не като примерен списък или препоръчителен размер. 

На следващо място, финансовите корекции не са административни наказания и предвид декларираната в чл. 1, ал. 2 от Методологията цел  и разпоредбата на чл. 4 от Регламент 2988/95 г. и член 80, пар. 4 от Регламент 966/2012, същите имат по-скоро характер на административна мярка, която цели изключване от финансиране на разходите, които са в нарушение на приложимото право, а не на санкция. От първостепенно значение при определянето на финансови корекции е спазването на принципа на пропорционалност. Следва да се припомни, че на основание детайлните правила за определяне допустимостта на разходите по оперативните програми за програмен период 2007-2013 (а това правило е закрепено и в общото ПМС 119/2014 г. за новия програмен период), за недопустими се считат всички разходи, извършени от бенефициент, в случаите, когато изборът на изпълнител за реализираните дейности (услуги и/или доставки, и/или строителство) не е извършен в съответствие с действащото национално и с европейското законодателство. 

Съгласно чл. 143 от Регламент 1303/2013 г. (съотв. на чл. 98 от Регламент 1083/2006 г., отм., но който продължава да се прилага за БФП, одобрена от ЕК към 31.12.2013 г.), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необхо­димите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Държавите-членки извършват необходимите финансови корекции във връзка с отделните или системни нередности, уста­новени в операциите или в оперативните програми. 

Съгл. легалното определение в чл. 2, т. 36 от Регламент 1303/13 (съотв. на чл. 2, т. 7 от Регламент 1083/06), „нередност“ по отношение на фондовете на ЕС означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на евро­пейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

От цитираните разпоредби става ясно, че нарушението е нередност само тогава, когато (i) е нарушена конкретна разпоредба на правото на Съюза или национална правна разпоредба, свързана с прилагането на разпоредба от правото на Съюза, независимо дали това нарушение съставлява административно нарушение или не. В тази връзка, следва да се обърне внимание, че примерната таблица с нередности в цитираните по-горе Насоки на ЕК съдържа графа "Правно основание", докато кореспондиращата й таблица в Методологията не се интересува от правните основания, които следва да се търсят главно в европейските директиви и националното законодателство в областта на обществените поръчки; (ii) нарушението е под формата на действие или бездействие (без значение дали е извършено виновно); (iii) извършено е от икономически оператор - "всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпъл­нението на помощта от европейските структурни и инвести­ционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган" (чл. 2, т. 37, Регламент 1303/13); (iv) този икономически оператор участва в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; (v) нарушението има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза; (vi) тази вреда се изразява в начисляването на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Налага се изводът, че понятието "нарушение" е употребено в Методологията в най-широк смисъл като всяко неспазване "на общите принципи и приложимото национално и европейско законодателство при възлагането на обществени поръчки и на договори по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и при тяхното изпълнение, включително на правилата и принципите, произтичащи от Договора за функциониране на Европейския съюз".

След подмяната на специалното понятие "нередност" с по-широкото понятие "нарушение", Методологията поставя фокуса върху неспазването на определени правни принципи и норми, вместо върху по-съществената характеристика на нередността - наличието на реална или възможна вреда за бюджета на ЕС, която се изразява в начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза, и единствено с цел възстановяването или предотвратяването на която се налагат финансовите корекции.

Все пак, в чл. 10, ал. 1 от Методологията е записано, че "когато констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение, не се налага финансова корекция". Понятието "финансово отражение" не е дефинирано.  От чл. 8, ал. 1 става ясно, че се има предвид "финансово отражение върху изразходваната безвъзмездна финансова помощ", което съгл. ал. 2 на същия член, представлява разликата между разходите в рамките на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора, извършени след възникване на нарушението, и хипотетичния размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение. В по-старата редакция на Методологията се говореше за "финансова загуба", понятие което е по-близко до юридическата лексика. Финансовата загуба беше "отправна точка за определяне размера на финансовата корекция". За "финансова загуба" говори и чл. 143, пар. 2, изр. 3 от Регламент 1303/2013 г., който регламентира начина на определяне на финансовите корекции от държавите-членки.

Позитивно е, че поне на хартия е запазено предимството на диференциалния пред пропорционалния метод при определяне размера на финансовата корекция, т.е. по правило финансовата корекция трябва да е точно равна на "финансовото отражение на нарушението" и само ако това изчисление е невъзможно, следва да се прибегне към пропорционалния метод и таблицата - приложение към чл. 6, ал. 1. На практика, обаче, финансовите корекции се налагат само по пропорционалния метод.

От гледна точка на бенефициентите най-съществените промени се съдържат в чл. 10 и 13 от Методологията, които изменят процедурата за налагане на корекции и добавят хипотези, в които наложените корекции не се възстановяват от бенефициентите. Ето пълният текст на двата члена:

Чл. 10. (Изм. - ДВ, бр. 52 от 2014 г., в сила от 24.06.2014 г.) (1) Когато констатираното нарушение няма и не би имало финансово отражение, не се налага финансова корекция.

(2) (Изм. - ДВ, бр. 93 от 2014 г.) Не се налагат финансови корекции за нарушения, извършени при възлагането на обществени поръчки или на договори по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2, когато процедурата е прекратена и не е извършено плащане от органите по чл. 11, ал. 1 - 4.

(3) (Изм. - ДВ, бр. 93 от 2014 г.) При констатирани два или повече случая на нарушения, извършени от бенефициент при възлагането на една обществена поръчка или на един договор по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 и/или при тяхното изпълнение, процентът на финансовите корекции не се натрупва. В този случай размерът на корекцията се определя, като се прилага процентният показател, предвиден за най-сериозното установено нарушение. (Забел.: интересно как ще се процедира, ако нарушенията не са констатирани едновременно и за най-сериозното нарушение вече е била наложена финансова корекция.)

(4) (Изм. - ДВ, бр. 93 от 2014 г.) Финансова корекция в размер 100 процента може да се наложи в най-сериозните случаи, когато нарушението облагодетелства определен участник (забел.: как се доказва това?) или участници в процедурата за възлагане на обществена поръчка или на договор по реда на чл. 2, ал. 1, т. 2 или когато нарушението е свързано с измама, установена от компетентен орган (забел.: т.е. при наличие на влязла в сила присъда на наказателен съд).

(5) (Нова - ДВ, бр. 93 от 2014 г., в сила от 01.01.2014 г.) Органите по чл. 11, ал. 1 могат да налагат финансова корекция в размер до 10 на сто по категориите нарушения, посочени в приложението по чл. 6, ал. 1, за които е предвидена възможност за намаляване на съответния процентен показател в зависимост от тежестта на нарушението, и в случай, че нарушението няма ефект върху основните свободи или трансграничен ефект, когато:

1. поради спецификите на конкретната обществена поръчка на стойност, по-малка от посочената в чл. 45в, ал. 2 от Закона за обществените поръчки, не би имало интерес от страна на потенциални кандидати или потенциални участници от държави - членки на Европейския съюз, различни от Република България, включително и при възлагане на договори по реда на приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 2 на стойност, по-малка от посочените в чл. 45в, ал. 2, т. 2 ЗОП,

или

2. размерът на отпуснатата безвъзмездна финансова помощ е равен или по-нисък от 50 на сто от общата сума на одобрения проект.

(6) (Нова - ДВ, бр. 93 от 2014 г., в сила от 01.01.2014 г.) Наложените финансови корекции не се възстановяват от бенефициента, когато:

1. възложителят е спазил разпоредбите на приложимия нормативен акт по чл. 2, ал. 1, т. 1 или 2, по реда на който е възложена конкретната обществена поръчка или договор;

2. в случаите, когато за констатираното нарушение има влязло в сила решение на Комисията за защита на конкуренцията (КЗК) или на Върховния административен съд (ВАС) по отношение на конкретен акт и действие или бездействие на възложителя в хода на провеждане на процедурата за обществена поръчка, с което възложителят се е съобразил;

3. в случаите, когато се констатират нарушения в обявлението или документацията за възлагане на обществена поръчка, които са били предмет на произнасяне на КЗК или на ВАС, съгласно което не е установено нарушение;

4. бенефициентът се е съобразил с конкретно указание или препоръка на Управляващия орган или Агенцията за обществени поръчки (АОП), което впоследствие е довело до налагане на финансова корекция.

(7) (Нова - ДВ, бр. 93 от 2014 г., в сила от 01.01.2014 г.) При налагането на финансови корекции се съблюдава погасителната давност по смисъла на Регламент 2988/95 за всички разходи, които предстои да се коригират финансово, независимо в рамките на кой програмен период са извършени, до отменянето на Регламента. (Забел. вж. чл. 3 от Регламент 2988/95. Давностният срок е 4 г. от извършване на нередността. Давностният срок може да бъде спиран и прекъсван.)

Чл. 13. (Изм. - ДВ, бр. 52 от 2014 г., в сила от 24.06.2014 г.) (1) (Доп. - ДВ, бр. 93 от 2014 г.) Правилата по чл. 11, ал. 2, т. 1 предвиждат реда за налагане и извършване на финансови корекции, както следва:

1. (изм. - ДВ, бр. 93 от 2014 г.) съответният орган по чл. 11, ал. 1 т. 1 - 4 уведомява писмено бенефициента за съществуващо съмнение за нарушение, за което предстои да бъде наложена финансова корекция, като посочва категорията нарушение, нормативните разпоредби, които са нарушени, и мотивира избрания метод за определяне на корекцията, както и нейния размер;

2. (изм. - ДВ, бр. 93 от 2014 г.) в срок до 10 работни дни от датата на получаване на уведомлението бенефициентът може да представи на органа по т. 1 коментари, бележки и/или допълнителни документи, с които да мотивира възражение срещу налагането на финансова корекция или срещу нейния размер;

3. в срок до 5 работни дни от получаването на възражението по т. 2 органът по т. 1 мотивира неговото приемане или отхвърляне, за което писмено уведомява бенефициента;

4. (изм. - ДВ, бр. 93 от 2014 г.) в случай че възражението на бенефициента бъде прието, органът по т. 1 не налага финансова корекция или коригира нейния размер;

5. в случай че резултатът от разглеждане на възражението не удовлетворява бенефициента, той има право да поиска провеждане на процедура по изслушване относно финансовата корекция в срок до 3 работни дни от получаване на уведомлението по подаденото от него възражение;

6. органът по т. 1 съгласувано с бенефициента определя дата за провеждане на изслушването, не по-късна от 5 работни дни от постъпване на искането;

7. органът по т. 1 изготвя писмен протокол от проведеното изслушване, който се подписва от неговия ръководител и от бенефициента или от оправомощени от тях лица;

8. в случай че бенефициентът или оправомощеното от него лице не се яви на изслушването, без да са налице доказателства за обективни причини за неявяването му, органът по т. 1 изготвя констативен протокол, който се подписва от неговия ръководител или от оправомощеното от него лице;

9. в срок до 5 работни дни от изслушването, а в случаите по т. 8 - от датата, която е била определена за изслушването, органът по т. 1 изпраща на бенефициента окончателното си мотивирано становище;

10. при отхвърляне на възражението становището по т. 9 задължително съдържа описание на нарушението, нормативните разпоредби, които са нарушени, мотиви за избрания метод за определяне на корекцията и нейния размер, след което органът по т. 1 пристъпва към извършване на финансовата корекция;

11. (нова - ДВ, бр. 93 от 2014 г.) в случаите по чл. 10, ал. 6 в окончателното си становище органът по ал. 1, т. 1 определя размер на финансовата корекция и анализира причините, довели до налагането й, като отчита становището на бенефициента и събраните информация, документи и доказателства.

(2) (Нова - ДВ, бр. 93 от 2014 г.) Когато органът по ал. 1, т. 1 установи нарушение преди сключването на договор за обществена поръчка или договор с изпълнител, той може да препоръча на бенефициента да не сключи договор и да проведе нова процедура, в случай че има правна възможност за това.

(3) (Нова - ДВ, бр. 93 от 2014 г.) Когато органът по ал. 1, т. 1 наложи финансова корекция, единствено по чл. 10, ал. 6, той не намалява стойността на безвъзмездна финансова помощ, предоставена на бенефициента, с размера на наложената корекция, а извършва финансовата корекция, като намалява стойността на допустимите разходи по засегнатия договор, включени в доклад по сертификация и декларация за допустимите разходи. (Забел.: т.е. намалява се размерът на разходите, които ще бъдат сертифицирани пред ЕК и финансовата корекция остава за сметка на съответния управляващ орган, т.е. на държавния бюджет. В тази връзка, вж. посочената  по-горе извадка от стенограма от заседание на МС.)

(4) (Предишна ал. 2 - ДВ, бр. 93 от 2014 г.) Когато органът по ал. 1, т. 1 извършва финансова корекция след изплащане на безвъзмездната финансова помощ, той предприема незабавни действия за събиране на сумите, подлежащи на възстановяване, като изпраща покана до бенефициента за доброволно изпълнение на задължението в 14-дневен срок от получаване на поканата.

(5) (Предишна ал. 3, изм. - ДВ, бр. 93 от 2014 г.) Поканата по ал. 4 съдържа информация за нарушението, правното основание за извършване на финансовата корекция, размера на дължимите суми, срока за възстановяването им, данни за банковата сметка, по която да бъдат възстановени, както и реда за уведомяване на органа от бенефициентите за доброволно възстановените суми. В поканата се посочват и възможните санкции и последващи процедури, в случай че изискването за възстановяване на дължимите суми не бъде изпълнено в указания срок.

(6) (Предишна ал. 4 - ДВ, бр. 93 от 2014 г.) В случай че бенефициентът не възстанови дължимите суми в срока по ал. 4, органът по ал. 1, т. 1 предприема действия за възстановяване чрез:

1. прихващане на дължимите суми от последващи плащания по договора или заповедта за безвъзмездна финансова помощ, в случай че са налице такива;

2. упражняване на правата по учредени/издадени от бенефициента обезпечения по договора за безвъзмездна финансова помощ, и/или

3. уведомяване на Националната агенция за приходите за предприемане на действия по принудително изпълнение.

(7) (Предишна ал. 5, изм. - ДВ, бр. 93 от 2014 г.) Когато при проверка от сертифициращ или одитен орган се установи, че извършената финансова корекция е в завишен размер или не е следвало да бъде наложена, органът по ал. 1, т. 1 предприема действия в срок 5 работни дни за преразглеждане на финансовата корекция. В случай че в резултат от това финансовата корекция бъде отменена или нейният размер бъде намален, органът по ал. 1, т. 1 предприема действия за възстановяване на съответните разходи на бенефициента.

(8) (Нова - ДВ, бр. 93 от 2014 г.) Когато при проверка от сертифициращ или одитен орган се установи, че определеният размер на финансовата корекция е занижен, органът по ал. 1, т. 1 в срок 5 работни дни предприема действия за преразглеждане на наложената финансова корекция по реда на този член. В случай че в резултат от това размерът на финансовата корекция бъде увеличен, органът по ал. 1, т. 1 предприема действия за възстановяване от страна на бенефициента на неправомерно изплатените суми.

(9) (Нова - ДВ, бр. 93 от 2014 г., в сила от 01.01.2014 г.) Алинея 8 не се прилага в случаите, когато органът по ал. 1, т. 1 е определил размера на финансовата корекция в съответствие с действащата към момента на извършване на проверките методология за налагане на финансови корекции.

Интерес представляват новите дефиниции на понятията "налагане" и "извършване" на финансова корекция.

""Налагане на финансова корекция" е процедурата за определяне на приложимия размер на финансова корекция съгласно приложението по чл. 6, ал. 1 във връзка с установено нарушение при възлагане на обществени поръчки, избор на изпълнител, сключване или изпълнение на договори". Налагането на финансова корекция се материализира в документа по чл. 13, ал. 1, т. 9 "становище" на управляващия/договарящия орган. Този документ би следвало да представлява "писмения акт на компетентния административен орган" по чл. 14, ал. 1 от Наредбата за определяне на процедури за администриране на нередности. Но този документ все още не създава задължение за плащане за бенефициента, т.е. не е засегнал неговите интереси, поради което и няма да бъде допуснат до самостоятелно оспорване. Нещо повече, в хипотезите на чл. 10, ал. 6 изобщо няма да се стигне до задължение за плащане за бенефициента, въпреки че финансова корекция ще бъде определена.
""Извършване на финансова корекция" е намаляването на размера на безвъзмездната финансова помощ за съответния проект с размера на определената финансова корекция. Когато това се извършва за сметка на бенефициента, корекцията се прилага към проекта, засегнат от нарушението, чрез финансово и счетоводно коригиране на бюджета му". Т.е. извършването на финансова корекция е финансово-счетоводна операция. Тя може да е, но може и да не е за сметка на бенефициента. Ако е за сметка на бенефициента и бюджетът на проекта му бъде намален (едностранно от страна по ДБФП, ако има такъв), бенефициентът или няма да получи намалената сума или ще трябва да възстанови вече получената. Интересите на бенефициента са пряко засегнати и той има право да потърси защита от компетентната юрисдикция. В случаите на ДБФП, липсата на конкретна правна уредба и преобладаващата съдебна практика насочват бенефициента към бавното, сложно и неефективно за конкретните цели исково производство във връзка с неизпълнение на сключен договор (вж. напр. Решение от 5.11.2014 г., Определение от 21.1.2014 г., Определение от 12.6.2014 г., Определение от 3.11.2014 г., ВАС).

След поредните изменения на Методологията в практиката продължава да стои големият дискусионен въпрос за правната природа на финансовите корекции и средствата за защита на бенефициентите. Към момента държавата не изпълнява ангажимента си съгл. чл. 74, пар. 3 от Регламент 1303/2013, а именно да гарантира, че съществува ефективна уредба за разглеждане на жалби във връзка с европейските структурни и инвестиционни фондове, освен частично - в сферата на обществените поръчки. Остава надеждата, че дългоочакваният Закон за управление на средствата от ЕС ще постави нещата по местата им като утвърди очевидно административната природа на правоотношението между управляващия орган и бенефициента.

адв. Х. Василева


Предишни постинги по темата:
Финансови корекции
Изменения в Методологията за определяне на финансови корекции

Публикувано в: Анализи