Искът за обезщетение за вреди от незаконосъобразна процедура и други искове по ЗОП

І. Искът за обезщетение за вреди от незаконосъобразна процедура по ЗОП
1.1. Правно основание: чл. 122л от Закона за обществените поръчки

1.2. Приложим закон: чл. 203, ал. 1, чл. 204, ал. 1, 3 и 4 и чл. 205 от Административно-процесуалния кодекс

1.3. Компетентен съд - административен съд.

1.4. Ищец - всяко заинтересовано лице, което е претърпяло вреди вследствие на нарушения при провеждане на процедура и сключване на договор за обществена поръчка. На осн. § 1, т. 6г от ДР на ЗОП, "заинтересовано лице" е всяко лице, което има или е имало интерес от получаването на определена обществена поръчка.

Възможно е вредите да са настъпили на етап, в който лицето още няма качеството на кандидат или участник в процедурата, т. е. преди да е подало оферта или заявление за участие.

1.5. Ответник -  юридическото лице, представлявано от органа, от чийто незаконосъобразен акт, действие или бездействие са причинени вредите.

1.6. Условия за допустимост на иска: иск може да се предяви след като по съответния ред бъде отменен акта, от който произтичат твърдените вреди. Когато вредите са причинени от нищожен или оттеглен административен акт, незаконосъобразността на акта се установява от съда, пред който е предявен искът за обезщетение. Незаконосъобразността на действието или бездействието се установява от съда, пред който е предявен искът за обезщетението.

1.7. Условия за основателност на иска: ищецът следва да докаже едновременното (кумулативното) наличие на: незаконосъобразен акт, който е отменен по съответния ред; вреда за ищеца; причинна връзка между незаконосъобразния акт и настъпилата вреда.

Вредата е пряка, когато тя следва закономерно от незаконосъобразен административен акт и е непосредствена, когато противоправното поведение директно предпоставя вредата, без намесата на други фактори.

1.8. От съдебната практика:

Анализът на съдебната практика показва, че в общия случай, исковете заведени по този ред биват отхвърляни като неоснователни и недоказани. Ищците не успяват да докажат наличието на един от задължителните елементи на фактическия състав на деликта по чл. 122л ЗОП, а именно, че причинените им вреди произтичат пряко и непосредствено от незаконосъобразните актове на възложителите.

Най-често предмет на искове по чл. 122л ЗОП са:

1.8.1. Разходи за участие в тръжни процедури - за закупена документация; за труд на екипа/служителите на ищеца, участвали в подготовката на документацията за участие в процедурата.

"Участието в процедура за възлагане на обществена поръчка по ЗОП с направените за целта разходи не може да се определи като вреди, намиращи се в причинна връзка с административния акт, с който е приключила процедурата. Независимо от това как приключва - със законосъобразно или незаконосъобразно решение на възложителя, за да участва в провеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка, ищецът следва да подготви документация, което е свързано с описаните от него разходи. Следователно, направените за участието разноски не са в причинна връзка с акта на органа, а са последица от решение на управителните органи на търговското дружество. Логиката на закона е, че ако не е бил издаден незаконосъобразният акт, ищецът не би претърпял вредите, което за тази претенция не е налице." (ВАС, ІV, адм. д. № 13252/2012 г., ВАС, ІІІ, адм. д. 15933/2011 г.)

1.8.2. Разходи за съдебни разноски, юридическа консултация и адвокатски хонорари в процедури пред КЗК и ВАС по отмяна на незаконосъобразния акт на възложителя.

По искове за обезщетение за разноски, направени до влизане в сила на ал. 9 на чл. 122г от ЗОП (ДВ, бр. 93 от 2011 г., в сила от 26.02.2012 г.) виж Решение на ВАС, ІІІ, адм. д. 16241/2011.

От 26.02.2012 г. Комисията за защита на конкуренцията се произнася по отговорността за разноски при условията и по реда на чл. 143 от Административнопроцесуалния кодекс.

"Разноските за разглеждане на жалбата в КЗК не са пряка и непосредствена последица от незаконосъобразен административен акт. Те са последица от успешно проведено производство пред особена юрисдикция, каквато е КЗК. Отговорността за тях не е виновна, а обективна.  Съгласно чл. 143 от АПК, ищецът в това производство е могъл да получи направените от него разноски по производството пред КЗК. Това обаче е предполагало активност от негова страна."

"Разноските, направени в хода на производството по оспорване на акта на ответника, не са пряка и непосредствена последица от административния акт, а последица от упражненото право на защита. Отговорността за разноски е уредена в чл. 143 от АПК като последица от изхода на спора и може да се реализира само в рамките на съответното производство, или най-много в определен срок след влизане на решението в сила /чл. 78, чл. 81 и чл. 248, ал. 1 ГПК, приложими във връзка с чл. 144 от АПК/. Претендираните суми за разноски по производството пред КЗК е следвало да бъдат предявени в същото производство или пред ВАС."

1.8.3. Пропуснати ползи от несключен договор за възлагане изпълнението на поръчката, която се изразява в нереализиран приход или нереализирана печалба.

"Определянето на ищеца за изпълнител на обществената поръчка не следва автоматично от решението на КЗК. При разглеждане на писмената обосновка по същество и при ново класиране на участниците позитивният резултат за ищеца не е сигурен. Ето защо претендираният пълен размер на направеното ценово предложение не представлява пропусната полза за него. Пропуснатата полза трябва да е сигурно събитие, а не евентуално. Освен това пропуснатата полза следва да се определи само в размера на печалбата, която ищецът би получил след приспадане на разходите при изпълнение на поръчката, а не в размера на целия приход от договора за обществена поръчка, каквото е ценовото предложение. Претенцията за заплащане на обезщетение в пълния размер на направеното ценово предложение е неоснователна."

Отговорността по чл. 122л от ЗОП, ограничена до заявената от ищеца претенция, е специална деликтна отговорност, при която на обезщетяване подлежат негативните вреди – претърпените загуби. Позитивните вреди – пропуснатите ползи, са реален заместител на дължимото - целта на присъждането им е да се гарантира изпълнение на поето задължение между страните. В разглеждания случай такова задължение не е поето, поради което на обезщетяване следва да подлежат само негативните вреди. (АС Сливен, адм. д. № 94/2011 г.) "Пропуснатите ползи не подлежат на обезщетяване при деликтната отговорност".(ВАС, адм. д. 13430/2011)

Съгласно чл.122л от ЗОП, всяко заинтересовано лице може да претендира обезщетение за вреди, претърпени вследствие на нарушения при провеждане на процедура и сключване на договор за обществена поръчка при условията на чл. 203, ал. 1, чл. 204, ал. 1, ал. 3 и ал. 4 и чл. 205 от АПК. Следователно, имуществената отговорност на извършила нарушението страна по специалния закон включва само обезщетение за вреди, но не и за пропуснати ползи. (ВАС, ІV, адм. д. № 13252/2012 г.)

1.9. Съдебни дела
4.1. Допустимост на искова молба по чл. 122л - АС Пазарджик, адм. д. № 544/2012, Определение № 467/11.09.2012 г., ВАС, І-во отд., адм. д. 12213/2012 г., Определение № 13912/6.11. 2012 г.
4.2. АС Пазарджик, адм. д. 544/2012 г., Решение № 656/14.12.2012 г., ВАС ІІІ-то отд., адм. д. 1598/2013 г.

ІІ. Искове по чл. 49 ЗЗД, във вр. с чл. 122г, ал. 4 ЗОП, в редакцията на закона, обнародвана в ДВ бр. 79/29.09.2006 год. (за заплащане на обезщетение за вреди, причинени в резултат на незаконно проведена процедура по възлагане на обществена поръчка)

9.1. Съгласно задължителната съдебна практика - Решение № 85/23.06.2010 г. по т. д. № 780/2009 г. на ВКС, ТК, І отделение, отговорността по чл. 122г, ал. 4 от ЗОП е деликтна, при която на възмездяване подлежат само негативните вреди, т. е. преките загуби, но не и пропуснатите ползи, в хипотезата на призната от съответния орган незаконосъобразност при обществените поръчки по ЗОП. На обезщетяване в хипотезата на чл.122г, ал. 4 ЗОП подлежат единствено негативните вреди, тъй като тази отговорност не произтича от очаквано изпълнение, а от допусната незаконосъобразност на даден етап от процедурата за възлагане на обществената поръчка, като и в тази хипотеза на деликтна отговорност претендираният търпян вредоносен резултат следва да бъде пряка и непосредствена последица от издаване на конкретния незаконосъобразен акт, доказателствената тежест за което е на ищеца.

"По принцип деликтната отговорност третира репариране на вреди от претърпени загуби, но тя не изключва и пропуснатите ползи. Обемът на отговорността, обаче, по чл.122г, ал. 4 ЗОП, доколкото регламентира специфична деликтна отговорност, произтичаща от конкретно правоотношение във връзка с етап от осъществяване на процедурата по сключване на договор за обществена поръчка, следва да бъде по-ограничен, от този който би уреждал репариране на вреди при неизпълнение на сключен договор за възлагане на обществената поръчка. Доколкото не е бил сключен такъв договор, определянето на предметния обхват на подлежащата на обезщетяване вреда е съпоставим с обема на вредите, подлежащи на обезщетяване при преддоговорната отговорност, тъй като и тази отговорност е резултат от нарушен негативен интерес, като свързана с изискването да се поправят вредите, които страната търпи в резултат на несключване на договор /чл.12 ЗЗД/. Смисълът да се признаят единствено негативните вреди се свързва със самото основание на отговорността по чл.122г. ал. 4 ЗОП, с нейната роля и цел. Позитивните вреди се дефинират като такива, които охраняват интереса на страните при неизпълнение на дадено задължение и в този смисъл са реален заместител на дължимото. Т.е. целта на присъждането им е да се гарантира изпълнение на поето задължение между страните и по този начин да се дисциплинира гражданския оборот. Или тези вреди следва да покриват неизпълнението на едно задължение, само обаче ако то е изрично поето. В случая на чл. 122 г, ал. 4 ЗОП. такова задължение не е поето, поради което на обезщетяване следва да подлежат само негативните вреди, тъй като тази отговорност не произтича от очаквано изпълнение, а е резултат от допусната незаконосъобразност от възложителя, в тясната хипотеза на чл.122г, ал. З ЗОП. Нейната цел се свежда до поправяне на вредите именно произтекли от тази незаконосъобразност на акта, действието или бездействието, тъй като липсва друго правоотношение между страните, обвързващо ги с поети задължения. Този извод произтича и от принципната цел на обезщетението, която се свежда до това да се поправят причинените вреди, а не да се обогати пострадалия." (ОС Пловдив - т. д. 442/2007 г., АС Пловдив - гр. д. 129/2009 г., ВКС, І ТО - т. д. 780/2009, Р. № 85/2010)

9.2. Други влезли в сила решения в същия смисъл:

Въззивно решение № 76/ 05.03.2012 г. по в. т. д. № 1277/2011 г. на Пловдивски апелативен съд, с което е потвърдено решение № 25 /15.07.2011 г. по т. д. № 245/2010 г. на Старозагорски окръжен съд.

Въззивно решение № 502/27.03.2012 г. по гр. д. № 2819/2011 г. на Софийски апелативен съд, с което е потвърдено първоинстанционно решение от 02.06.2011 г. по т. д. № 903/2009 г. на СГС

Въззивно решение на Софийски апелативен съд № 467 от 27.10.2010 год., по т.д. № 243/2010 год., с което е потвърдено решение № 64 от 20.01.2010 год., по т.д. № 1837/2008 год. на Софийски градски съд

Въззивно решение на Ямболския окръжен съд № 163/29.11.2010 год., постановено по в.гр. дело № 325/2010 год.

ІІІ. Съдебна практика по други искове по ЗОП
3.1. Относно нищожност на договор за възлагане на обществена поръчка виж:

Решение № 19/23.02.2009 г. по т. д. № 474/2008 г. ТК, І отд.; Решение № 183/02.11.2011 г. по т. д. № 209/2011 г. ВКС, ТК, ІІ отд.

Опорочената процедура, съответно - непровеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка, води до нищожност на сключения договор.

3.2. Относно едностранно виновно прекратяване на договор за обществена поръчка от страна на възложител (чл. 43, ал. 4 ЗОП) виж:
ВКС, ТК, І-во отд., т. д. 20/2010 г., Решение № 127/29.10.2010 г. - Недопустимост на установителен иск за установяване валидност на правоотношение, създадено между две страни по една облигационна връзка, която едностранно е била прекратена от едната страна.
РС Бяла, гр. д. 158/2010 г., Решение № 86/2010 г., изцяло отменено от ОС Русе, гр. д. № 1017/2010 г., Решение № 21/14.1.2011 г., няма данни за касационно обжалване
САС, гр. д. 1105/2009 г., Решение № 1175/6.8.2009 г., не е допуснато до касационно обжалване (ВКС, ІІ ТО, т. д. № 8/2010 г.)
АС Пловдив, т. д. 270/2011 г., Решение № 252/27.5.2011 г., не е допуснато до касационно обжалване (ВКС, І ТО, т. д. № 1048/2011 г.)

адв. Христианна Василева

Публикувано в: Анализи